法規(guī)解析 │ 哪些項目可以不進行招標，規(guī)避招標要承擔什么法律后果？值得一鍵收藏！

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《招標投標法》第六十六條  涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規(guī)定可以不進行招標。

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除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：

1.需要采用不可替代的專利或者專有技術；2.采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；
3.已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；
4.需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；
5.國家規(guī)定的其他特殊情形。
招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標。

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1.涉及國家安全、國家秘密不適宜招標。例如有關國防科技、軍事裝備等項目的選址、規(guī)劃、建設等事項均有嚴格的保密及管理規(guī)定。招標投標的公開性要求與保密規(guī)定之間存在著無法回避的矛盾。因此，凡涉及國家安全和秘密確實不能公開披露信息的項目，除適宜招標的可以邀請符合保密要求的單位參加投標外，其他項目只能采取非招標的方式組織采購。

2.搶險救災不適宜招標。包括發(fā)生地震、風暴、洪澇、泥石流、火災等異常緊急災害情況，需要立即組織搶險救災的項目。例如必須及時搶通因災害損毀的道路、橋梁、隧道、水、電、氣、通訊以及緊急排除水利設施、堰塞湖等項目。這些搶險救災項目無法按照規(guī)定的程序和時間組織招標，否則將對國家和人民群眾生命財產(chǎn)安全帶來巨大損失。不適宜招標的搶險救災項目需要同時滿足以下兩個條件：一是在緊急情況下實施，不能滿足招標所需時間。二是不立即實施將會造成人民群眾生命財產(chǎn)損失。

3.利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工不適宜招標。按《國家扶貧資金管理辦法》（國辦發(fā)[1997] 24號）規(guī)定，國家扶貧資金是指中央為解決農(nóng)村貧困人口溫飽問題、支持貧困地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展而專項安排的資金，包括支援經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)發(fā)展資金、農(nóng)業(yè)建設專項補助資金、新增財政扶貧資金、以工代賑資金和扶貧專項貸款等。其中以工代賑是現(xiàn)階段的一項農(nóng)村扶貧政策，是由國家安排以工代賑資金建設與農(nóng)村貧困地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)民脫貧致富相關的鄉(xiāng)村公路、農(nóng)田水利等小型基礎設施工程，受賑濟地區(qū)的農(nóng)民通過參加以工代賑工程建設，獲取勞務報酬，增加收入，以此取代直接救濟的一種扶貧政策。因此，使用以工代賑資金建設的工程，實施單位應組織工程所在地的農(nóng)民參加工程建設，并支付勞務報酬，不適宜通過招標方式迭擇承包單位。但技術復雜、投資規(guī)模大的工程，特別是按規(guī)定必須具備相關資質(zhì)才能承包施工的橋梁、隧道等工程，可以通過招標選擇具有相應資質(zhì)的施工承包單位，將組織工程所在地農(nóng)民為工程施工提供勞務并支付報酬作為招標的基本條件。

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1.需要采用不可替代的專利或者專有技術。根據(jù)《專利法》，專利是指對發(fā)明創(chuàng)造包括發(fā)明、實用新型和外觀設計經(jīng)申請并通過審查后所授予的一種權利。專利權是發(fā)明創(chuàng)造人或其權利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨占實施權，是知識產(chǎn)權的一種。專有技術是指先進、實用但未申請專利權保護的產(chǎn)品生產(chǎn)技術秘密，包括產(chǎn)品設計圖紙、生產(chǎn)工藝流程、配方、數(shù)據(jù)公式，以及產(chǎn)品質(zhì)量控制和管理等方面的技術知識、經(jīng)驗等。專利和專有技術的主要區(qū)別有：一是專利屬于工業(yè)產(chǎn)權，專有技術不屬于工業(yè)產(chǎn)權，是沒有取得專利權的技術知識，是具有實用性的動態(tài)技術。二是專利是經(jīng)過審查批準的新穎性、創(chuàng)造性水平比較高的先進技術，專有技術不一定是發(fā)明創(chuàng)造，但必須是成熟的、行之有效的。三是專利的內(nèi)容是公開的，專有技術的內(nèi)容是保密的，是一種以保密性為條件的事實上的獨占權。四是專利的有效性受時間和地域的限制，專有技術沒有這種限制。

需要使用專利或者專有技術的項目不適宜招標，要同時滿足以下三個方面的條件：一是項目功能的客觀定位決定必須使用指定的專利或者專有技術，而非招標人的主觀要求。但是，僅僅因為項目技術復雜或者技術難度大，不能作為免于招標的理由。二是項目使用的專利或?qū)Ｓ屑夹g具有不可替代性。項目功能定位必須使用特定的專利或者專有技術，且沒有可以達到項目功能定位同樣要求的其他替代技術方案。如果可以使用不同的專利或者專有技術替代，能夠滿足相同或相似的項目功能定位的技術需求目標，且不影響項目的質(zhì)量和使用效率，就可以通過招標選擇供應商或承包人。如某項目電梯工程招標，要求電梯運行的速度、穩(wěn)定、舒適、安全和節(jié)能等技術經(jīng)濟指標滿足功能需求目標。盡管市場上各個品牌及型號的電梯都擁有幾項不同的專利或?qū)Ｓ屑夹g，但大多數(shù)專利和專有技術能夠相互替代并實現(xiàn)相同或相似的功能需求目標，應當通過招標選擇供應和安裝單位。三是項目使用的專利或?qū)Ｓ屑夹g無法由其他單位分別實施或提供。大部分產(chǎn)品或生產(chǎn)工藝的專利或者專有技術具有獨占性，專利或者專有技術的獨占性決定了特定的專利或者專有技術只能由1家或少數(shù)幾家特定的單位提供，而無法通過招標選擇項目供應或承包人。

2.采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供。符合本項規(guī)定的條件可以不進行招標的主要考慮是為了降低成本。準確理解該規(guī)定需要注意以下三個要點。

一是采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關系的，具有獨立民事主體資格的法人、其他組織。由于符合本項不需要招標，所以此處使用了“采購人”而非“招標人”這一概念。如某水電集團公司是某水電站項目法人的股東，雖然水電集團公司具有水電站施工的相應資質(zhì)能力，但因水電站項目的采購人是獨立組建的水電站項目法人，該項目法人不能未經(jīng)招標而將該項目直接發(fā)包給水電集團公司。

二是采購人自身具有工程建設、貨物生產(chǎn)或者服務提供的資格和能力。能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的工程、貨物和服務，既可能是采購人為了自己使用，也可能是提供給他人。例如，某房地產(chǎn)開發(fā)公司除具有房屋開發(fā)資質(zhì)外，還具有相應的房屋建筑工程施工總承包一級資質(zhì)，其開發(fā)的商品房就可以按有關法律法規(guī)和規(guī)定自行組織施工，而不需要招標。

三是采購人不僅要具備自行建設、生產(chǎn)或者提供的資格和能力，還應當符合法定要求。對于依照法律、法規(guī)規(guī)定采購人不能自己同時承擔的工作事項，采購人仍應進行招標。例如，承擔某政府投資項目管理職能的主體即使具有施工資質(zhì)能力，不能同時承擔該政府投資項目的施工承包。再如，根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》及有關規(guī)定，工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系的，不得承擔該項建設工程的監(jiān)理業(yè)務。因此，采購人如果自行提供了工程監(jiān)理服務，則不能同時承包工程施工以及建筑材料、建筑構配件和設備的供應。

需要說明的是，《條例》第29條規(guī)定的暫估價項目招標時，如果以總承包人作為暫估價項目的招標人，不適用本項規(guī)定。

3.已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供。這里所稱的特許經(jīng)營項目，是指政府將公共基礎設施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營權出讓給投資人并簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，由其組建項目公司負責投資、建設、經(jīng)營的項目。適用本條規(guī)定需要滿足兩個條件。

一是特許經(jīng)營項目的投資人是通過招標選擇確定的。政府采用招標競爭方式選擇了項目的投資人，中標的項目投資人組建項目公司法人，并按照與政府簽訂項目特許經(jīng)營協(xié)議負責項目的融資、建設、特許經(jīng)營。類似的項目特許經(jīng)營模式有BOT、BOO、TOT、BT等。由于已經(jīng)通過招標競爭確定了項目投資人，并據(jù)此確定了公共產(chǎn)品、公共服務的價格，或者項目建成后的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格及有關權利、義務和責任，允許特許經(jīng)營項目的項目法人不再經(jīng)過招標將其工程、貨物或者服務直接發(fā)包給具備建設、制造、提供能力的投資人，不僅不會影響公共利益，而且可以降低特許經(jīng)營項目的建設成本，吸引更多的市場主體積極參與提供公共服務。

二是特許經(jīng)營項目的投資人（而非投資人組建的項目法人）依法能夠自行建設、生產(chǎn)和提供。對這一規(guī)定的理解和適用，參照對本款第二項的釋義。需要說明的是，特許經(jīng)營項目的投資人可以是法人、聯(lián)合體，也可以是其他經(jīng)濟組織和個人。其中，聯(lián)合體投資的某個成員只要具備相應資格能力，不論其投資比例大小，經(jīng)聯(lián)合體各成員同意，就可以由該成員自行承擔項目建設、生產(chǎn)或提供。

4.需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求。本項規(guī)定了原中標項目可以不進行招標而繼續(xù)追加采購的情形，應當正確把握以下三個方面。

一是原項目是通過招標確定了中標人．因客觀原因需要向原合同中標人追加采購工程、貨物或者服務。追加采購的內(nèi)容必須是原項目招標時不存在，或因技術經(jīng)濟客觀原因不可能包括在原項目中一并招標采購，而是在原項目合同履行中產(chǎn)生的新增或變更需求，或者是原項目合同履行結(jié)束后產(chǎn)生的后續(xù)追加項目。

二是如果不向項目原中標人追加采購．必將影響工程項目施工或者產(chǎn)品使用功能的配套要求。例如，原建設工程變更用途需要追加供熱管道安裝，或需要追加其他附屬配套設施或主體工程需要加層等，因受技術、管理、施工場地等限制，只能由原中標入施工承包。再如，原生產(chǎn)機電設備需要追加非通用的備品備件或消耗材料，或原生產(chǎn)控制信息系統(tǒng)功能需要改進和升級等，為保證與原貨物和服務的一致配套，只能向原中標人追加采購。因?qū)嶋H需求情況復雜，本項沒有對追加采購的數(shù)量作出規(guī)定，實踐中應當從嚴掌握，合理界定范圍，而不能無限制地追加。

三是原項目中標人必須具有依法繼續(xù)履行新增項目合同的資格能力。如果是原中標人破產(chǎn)、違約、涉案等造成終止或無法繼續(xù)履行新增項目合同的，應按規(guī)定重新組織招標選擇原有項目或新增項目的中標人。

由于符合以上條件的追加采購沒有競爭性，有可能增加采購成本，形成規(guī)避招標，產(chǎn)生腐敗交易。例如，招標人故意將原招標項目化整為零，先招小項目，后送大項目，或不具備條件即啟動招標等，形成追加采購的事實等。為此，必須加強監(jiān)督，嚴格本項規(guī)定的適用。

5.國家規(guī)定的其他情形。國家規(guī)定主要有全國人民代表大會及其常委會制定的法律、決議，國務院制定的行政法規(guī)、決定、規(guī)范性文件以及國務院有關部門制定的規(guī)章等。

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為防止采購人濫用上述規(guī)定情形規(guī)避招標，招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于規(guī)避招標行為。一些招標人采用弄虛作假，隱瞞事實，偽造和混淆項目主體、項目性質(zhì)和資金來源，拆解分割項目，以及提供其他可以不進行招標的虛假情況等方式達到規(guī)避招標。例如，偽造資質(zhì)或者資格證書，用以證明具備自行建設、生產(chǎn)或者提供的能力；偽造證明材料證明招標項目需要采用不可替代的專利或者專有技術；以墊資施工為目的，打著BT（建設和轉(zhuǎn)讓）的旗號，實際并不存在產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓(T)，以此規(guī)避施工招標等。

可以做出以下處理：限期改正、賠償損失、取消投標資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等依法追責處分。《招標投標法》中有關內(nèi)容：

第四十九條 違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

第五十條 招標代理機構違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，禁止其一年至二年內(nèi)代理依法必須進行招標的項目并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。

第五十一條 招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。